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【壺蘭論壇】論證據合法性的證明方式

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【內容摘要】 非法證據排除規則確立了控方對證據收集合法性承擔證明責任,現有刑事訴訟法律規范也規定了控方證明證據合法性時的方式,而這些證明方式之間屬于何種邏輯關系,從法律體系解釋角度看,存在矛盾與沖突;如果從歷史解釋角度看,則是立法上的演變,即證明方式從“遞進式”向“并列式”發展演變。

【關鍵詞】 非法證據排除規則  證明方式  法定證據主義

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一、規范文本中的證明方式——混合模式


《嚴格排除非法證據規定》第31條規定:“公訴人對證據收集的合法性加以證明,可以出示訊問筆錄、提訊登記、體檢記錄、采取強制措施或者作出措施的法律文書、偵查終結前對訊問合法性的核查材料等證據材料,有針對性地播放訊問錄音錄像,提請法庭通知偵查人員或者其他人員出庭說明情況。”該條款規定了證據合法性的兩種證明方式:一是公訴人可以通過出示訊問筆錄來證明供述的合法性;二是通過提供訊問同步錄音錄像、提訊登記、體檢記錄、提請通知偵查人員出庭作證等,來證明證據收集的合法性。前一種證明方式的法律邏輯是:如果各份訊問筆錄內容相互印證,說明所有訊問筆錄是真實的;只要供述是真實的,就具有可采性,不應當排除該份證據——這個邏輯過程可以說是“印證規則”的體現。后一種證明方式是通過提供訊問同步錄音錄像、提訊登記、體檢記錄等來證明,并非體現“印證規則”,而是對取證過程的再現——可以稱之為“再現規則”,以證明證據收集的合法性。從非法證據排除規則的理論看,對證據合法性的證明,就是對取證程序、過程、方法的證明,其證明對象是純粹的訴訟程序,并不涉及任何實體事實或案件事實。因此,證據合法性的證明方式只能選擇其中“再現規則”的證明方式,而不可能是 “印證規則”。本條款將“印證規則”與“再現規則”混同于同一條款中,不但在立法邏輯上產生混亂,而且在實踐中引起誤解——可以選擇適用任何一種證明方式。比如,在實踐中,控方往往先提供被告人審前的各份供述筆錄,通過比對、分析各份供述筆錄之間、供述筆錄與其他客觀性證據之間相互印證,來說明供述內容是真實的,不應當予以排除。


二、實務場域中的證明方式——“印證規則”


最高人民法院《刑事訴訟法司法解釋》第104條第3款規定:“證據之間具有內在聯系,共同指向同一待證事實,不存在無法排除的矛盾和無法解釋的疑問的,才能作為定案的根據”;第105條規定:“沒有直接證據,但間接證據同時符合下列條件的,可以認定被告人有罪:(一)證據已經查證屬實;(二)證據之間相互印證,不存在無法排除的矛盾和無法解釋的疑問;(三)全案證據已經形成完整的證明體系;(四)根據證據認定案件事實足以排除合理懷疑,結論具有唯一性;(五)運用證據進行的推理符合邏輯和經驗。”理論界將前述規定的證明方式歸納為“印證規則”。1所謂“印證”是指“兩個以上的證據在所包含的事實信息方面發生了完全重合或者部分交叉,使得一個證據的真實性得到了其他證據的驗證”,2“印證規則”就是通過比對兩個以上證據驗證其中某一證據真實性的邏輯思維過程。顯然,印證規則是以證據真實性為邏輯起點的,解決的是證據的真實性和證明力問題。然而,在證據合法性證明方式的問題上,理論界及實務界也認為規范文本規定的是“印證規則”,而不是“再現規則”。比如,有學者指出,“在司法實踐中,公安司法人員將證據的合法性與真實性交織在一起,主要通過證據相互印證的方式來證明取證的合法性”。3甚至有學者對證據合法性的“印證規則”證明方式予以充分肯定,“雖然訊問筆錄本身的真實可信性常常受到質疑,但將其作為證明偵訊是否合法的證據仍有一定意義。如果向法庭提供偵查機關對被告人的所有訊問筆錄,有關訊問筆錄全部入卷、完整保存,那么,透過這種全面、完整的筆錄,就有可能判斷出被告人是否受到了非法訊問,相關證據是否應當排除。因此,以訊問筆錄證明訊問合法并無不妥……”4在規范文本對證據合法性證明方式作出“混合模式”規制的情況下——列舉了相互沖突的 “印證規則”和“再現規則”,實務人員以捍衛 “發現真相”為己任,刻意將證據合法性的混合證明方式往“印證規則”擠壓,導致實踐中“印證規則”完全左右了證據合法性的證明市場,充斥在法官不同意排除“非法證據”的裁判文書之中,而“再現規則”并沒有實質性的表達和適用空間。


三、證據合法性證明的應然方式“再現規則”


1.“印證規則”在邏輯起點是錯誤的。就邏輯起點而言,如圖1·1所示,定案的證據必須以證據合法性作為評價起點。證據的合法性解決的是證據的資格問題,也即只有當證據具有合法性,才能被準許進入庭審活動,所以證據合法性在證據“三性”中居于邏輯首位。只有在證據被準許進入庭審活動后,才有繼續討論證據證明力的訴訟空間——是否相互印證。當證據相互印證時,才能作為定案的根據。

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而“印證規則”并不是以證據合法性作為邏輯起點,而是繞過證據合法性,直接以證據的證明力作為起點,也即直接賦予證據合法性存疑的證據具有合法性。可見,現有法律規制所規定的證據合法性證明方式并沒有以證據合法性這一特定證明對象對“鵠的”,而是以證明力為“鵠的”,因此導致邏輯起點錯誤。

2.“印證規則”在邏輯推理上存在矛盾。就邏輯推理來看,本條款規定的證明方式體現的邏輯推理如圖1·2所示,也就是從證據間相互“印證”,“推理”證據具有真實性;再從證據具有真實性“推理”證據具有合法性。這種“推理”是違背邏輯學理論的。在邏輯學上,如果用A表示某一事物,用B表示另一事物,A和B在邏輯上只有以下五種邏輯關系:5①等值關系,即A←→B,表明兩事物必須同時存在或同時不存在。②蘊涵關系,即A→B,表明A事物是B事物的充分條件,當A事物存在時,B事物一定會存在。比如,天下雨的話(A命題),地面一定會濕(B命題);若地面沒有濕,則天沒有下雨。③逆蘊涵關系,即A←B,表明A事物是B事物的必要條件,當B事物存在時,A事物一定會存在;當A事物不存在時,B事物也不存在。④或然關系,即當A事物存在時,B事物可能存在也可能不存在。⑤矛盾關系,即當A事物存在時,B事物一定不存在;當B事物存在時,A事物一定不存在。在前述五種邏輯關系中,只有第一種、第二種和第五種邏輯關系屬于必然關系,其中前兩種屬于肯定型必然關系,后一種屬于否定型必然關系。在肯定型必然邏輯關系下,為了證明B命題的成立,我們可以通過證明A命題的成立,即可間接證明B命題的成立;在否定型必然邏輯關系下,為了證明B命題不成立,可以通過證明A命題成立來實現。必然關系的邏輯原理表明,只有當兩個命題存在必然關系時,才可以運用邏輯推理獨立完成事實上的推定。然而,證據合法性與證據真實性是證據屬性在邏輯上的遞進關系,兩者并沒有等值關系、蘊涵關系或矛盾關系,無法形成必然推定。

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四、“再現規則”證明方式的發展演變


如前所論,“印證規則”證明的對象是實體法事實即案件事實,不能證明證據收集的合法性問題。證據收集合法性的證明應當也必須適用“再現規則”,即客觀全面地重現收集證據的過程。從現有法律規制看,能夠體現“再現規則”的具體證明方式有三種:一是提供原始的訊問過程錄音錄像;二是提請法庭通知訊問在場人員或者其他證人出庭作證;三是提請法庭通知訊問人員出庭作證。經調研,其中第一種是實現“再現規則”的最有效方式。6從《排除非法證據規定》第7條規定的內容看,即“經審查,法庭對被告人審判前供述取得的合法性有疑問的,公訴人應當向法庭提供訊問筆錄、原始的訊問過程錄音錄像或者其他證據,提請法庭通知訊問時其他在場人或者其他證人出庭作證,仍不能排除刑訊逼供嫌疑的,提請法庭通知訊問人員出庭作證,對該供述取得的合法性予以證明……”,三種具體證明方式之間的關系似乎是遞進式的關系,即只有當訊問錄音錄像不能證明證據收集合法性時,才有必要提請通知訊問時在場人員或者其他證人出庭作證;如果還不能證明證據合法性的,才有必要提請通知訊問人員出庭作證。2012年《刑事訴訟法》第57條第2款的規定也支持了《排除非法證據規定》的前述規定,即“現有證據材料不能證明證據收集的合法性的,人民檢察院可以提請人民法院通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況;人民法院可以通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況。有關偵查人員或者其他人員也可以要求出庭說明情況。經人民法院通知,有關人員應當出庭”。理論界也普遍支持這種觀點。比如,有學者認為,“控方證明偵訊程序合法性的舉證行為按照一定的順序進行,訊問筆錄、錄音錄像等證據是第一序列,訊問時其他在場人員或者其他證人出庭作證排在第二位次,最后出場的才是‘提請法庭通知訊問人員出庭作證’。也就是說,控方若有足夠證據證明偵訊程序合法,訊問人員就不必出庭”;7“全國高等學校法學專業核心課程教材”也認為,“檢察院對證據合法性的證明方式,只有在‘現有證據材料不能證明證據收集的合法性時’,才啟動讓有關偵查人員或者其他人員出庭的程序”;8最高法院參與立法人員直接認為,“關于公訴機關舉證方式上的先后順序問題,原則上,公訴人應首先向法庭提供訊問筆錄、原始的訊問過程錄音錄像或者其他證據,提請法庭通知訊問時其他在場人員或者其他證人出庭作證,仍不能排除刑訊逼供嫌疑的,才能提請法庭通知訊問人員出庭作證,對該供述取得的合法性予以證明”。9法律作此規定的意圖在于,“既避免動輒要求偵查人員出庭作證的不切合實際的做法,也能夠保證在必要時偵查人員就其履行職務的情況出庭作證”。10筆者認為,這種證明方式先后順序的立法及其理論違背了認識論規律,應當予以否定。首先,這種人為地將證據證明力和證明方式進行優劣化的立法模式是古典“證據法定主義”的表現。古典“法定證據主義”不但規定了證據的種類、證明程序,而且還賦予各種法定證據具有天生的證據能力,預設了各種證據不同的證明力,這是嚴重違背認識論的。其次,訊問同步錄音錄像雖然被認為是最有效的證明方式,在其存在天生性問題——錄制起止時間不合理性問題,后生性問題——錄制內容不完整性的人為問題以及實踐性問題——以各種理由的拒不移送、復制與播放問題,11導致訊問同步錄音錄像不但不足以證明證據收集過程的合法性,而且會造成證明證據收集合法性的假象。如果過度依賴錄音錄像則必然導致證明方式淪為形式主義。比如,在被稱為“中國非法證據排除第一案”的章某錫受賄案件中,控方當庭以“審訊錄像涉及機密問題,當庭播放不利于保密”為由,“故不能移送法院”。12另外,從目前法律規制看,同步錄音錄像僅適用于訊問嫌疑人、被告人,對于詢問證人、被害人,法律規范并沒有強制性規定應當同步錄音錄像。顯然,同步錄音錄像并不能覆蓋所有證據收集合法性的證明。最后,對證明方式進行遞進式或階段式的劃分,雖然在控方維度方面可以避免浪費訴訟資源和提高訴訟效率,但在辯方維度方面,卻侵害了辯方的舉證權、質證權和對質權等訴訟權利。辯方雖然不對證據收集的合法性承擔證明責任,但辯方沒有責任不等于辯方沒有權利,辯方仍有證明證據收集非法性的訴訟權利。實際上,實踐中辯方往往突破提供“線索或者材料”的最低舉證責任,而向法庭提供諸如“體檢記錄”“醫院病歷”“同監房證人證言”等證據,以證明證據收集的非法性。同樣,偵查人員出庭作證作為一種用以證明證據事實的程序性證據,是庭審過程中的訴訟證據,是訴訟各方共同的證據資源,并非控方壟斷的證據資源,除了控方有權申請偵查人員出庭用以證明證據收集合法性以外,辯方也有權申請通知偵查人員出庭作證,或許可能證明證據收集的非法性。如果證據合法性證明方式存在先后順序問題,實際上剝奪了辯方對證據收集非法性的舉證權利。而且,“偵查人員出庭作證有利于維護被告人的對質權”。13偵訊過程也是一個雙向的博弈過程,是一個心理較量過程,同步錄音錄像呈現給法庭的往往是博弈、較量結果的狀態,也即犯罪嫌疑人在同步錄音錄像之前已經屈服于偵查人員的非法取證手段——肉刑或威脅。同步錄音錄像在時間、空間維度的局限性,決定了同步錄音錄像的非全面性。通過偵查人員出庭與被告人對質,方能呈現取證的全過程,方能解釋同步錄音錄像中對被告人不利的畫面。比如在周某某涉嫌強奸一案中,被告人周某某庭審中辯解稱審前有罪供述系被偵查人員刑訊逼威脅所致,應當予以排除。公訴人以訊問錄音錄像予以反駁,因為同步錄音錄像顯示,被告人在被訊問時又說有笑,甚至嬉皮笑臉,根本不存在刑訊逼供或威脅的痕跡。對此,周某某解釋稱,在同步錄音錄像之前,周某某被偵查人員扇了幾個耳光,并且被帶到一間狹小、陰暗、散布著各種刑具、血跡的訊問室中進行訓話,還被暗示說,“這里是死刑犯的訊問室”,周某某因此膽戰心驚,在同步錄音錄像時就刻意露出笑臉以迎合偵查人員。這些非法取證行為發生在同步錄音錄像之前,唯有通知偵查人員與被告人對質方能得以探究。因此,從控辯雙方訴訟權利均衡角度看,對證據合法性的證明是開放性的,即既責令控方對證據收集合法性承擔舉證責任,也允許辯方對證據收集的非法性行使舉證權利;從邏輯角度看,訊問錄音錄像僅是證明證據收集合法性的必要條件,但不是充分條件,法律必須重構證明證據收集合法性的充分條件。

鑒于《排除非法證據規定》第7條所規定的以及理論界所普遍認為的證據收集合法性證明方式具有先后順序所存在的理論與邏輯問題,《嚴格排除非法證據規定》第31條和最高法院《刑事訴訟法司法解釋》第101條所規定的內容均對《排除非法證據規定》第7條的內容作了修正,即不再對三種證明方式作明顯的順序上的區分,同步錄音錄像與其他程序性證據材料共同構成“再現規則”,均是“再現規則”的必要證明方式,而不是遞進式的證明方式。


 注釋和參考文獻 

1、陳瑞華:《刑事證據法學》,北京大學出版社2014年第2版,第120頁。

2、陳瑞華:《刑事證據法學》,北京大學出版社2014年第2版,第119頁。

3、楊宇冠:《非法證據排除規則在中國的實施問題研究》,中國檢察出版社2015年版,第346頁。

4、高詠:《非法證據排除的證明問題研究》,中國財政經濟出版社2014年版,第115頁。

5、張繼成:《推定適用的邏輯基礎及其條件》,載《華中理工大學學報》(社會科學版)1999年第4期。

6、徐清宇:《非法證據排除規則的現實困境及其解決路徑——基于“非法證據排除規則試點項目”的實踐與思考》,載《政治與法律》2011年第6期。

7、高詠:《非法證據排除程序研究》,中國法制出版社2014年版,第149頁。

8、陳光中主編:《刑事訴訟法》,北京大學出版社、高等教育出版社2016年第6版,第196頁。

9、張軍主編:《刑事證據規則理解與適用》,法律出版社2010年版,第324頁。

10、楊迎澤、郭欣陽主編:《兩個<規定>的理解與適用》,中國檢察出版社2010年版,第271頁。

11、吳國章:《非法證據排除規則實務研究》,法律出版社2017年版,第443-455頁。

12、陳東升:《“檢方指控證據被排除”首現浙江》,載《法制日報》2011年8月24日。

13、張軍主編:《刑事證據規則理解與適用》,法律出版社2010年版,第324頁。

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